Wet op het financieel toezicht; waar moet je op letten?
De Wet op het financieel toezicht (Wft) bestaat uit een grote hoeveelheid regels en voorschriften. Financieel toezicht wordt vaak geassocieerd met ‘klassieke’ financiële ondernemingen zoals banken, verzekeraars, financieel adviseurs en beleggingsfondsen. De reikwijdte van het financiële toezicht is echter veel ruimer.
Veel energiecoöperaties zijn zich onvoldoende van die reikwijdte bewust en beseffen niet – of te laat – dat de Wft ook op hen van toepassing kan zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval als zij leningen ontvangen van hun leden of als zij deelcertificaten/participaties uitgeven. Wanneer moet er een belletje gaan rinkelen en is er nader onderzoek nodig? Heel globaal gesteld, is dat het geval als consumenten je gelden toevertrouwen die moeten worden terugbetaald of als je consumenten investeringsmogelijkheden biedt. Waar moet je op letten?
Allereerst is een woord van geruststelling op zijn plaats, vindt Ronald Korpershoek, projectmanager Governance & Participatie bij Rabobank Nederland. “Het merendeel van de energiecoöperaties is opgericht om bij te dragen aan groene energie, lokaal en duurzaam opgewekt. En niet zozeer om rendement te halen of als ‘investering’.” En de Wft biedt mogelijkheden om zonder ingewikkelde vergunningen een project goed in te richten. “Het is belangrijk dat mensen zich goed informeren hierover,” aldus Korpershoek, “om in een later stadium te voorkomen dat er problemen ontstaan.”
Vrijstelling prospectusplicht
per 1 oktober 2017 meldplicht en informatiedocument
Waar gaat het om? Michiel Claassen, advocaat bij FIZ advocaten, vult aan: “In de basis worden in de Wft een veelheid aan financiële diensten verboden zonder vergunning van DNB of de AFM. Afhankelijk van de financiële dienst gelden daarnaast veelal verschillende uitzonderingen en vrijstellingen.” Voor het aanbieden van ‘effecten’ aan het publiek is een door de AFM goedgekeurd prospectus vereist. Als effecten kwalificeren bijvoorbeeld ook overdraagbare winddelen of zonparticipaties in energieprojecten. Als de totaalwaarde minder dan €5 mln bedraagt, dan geldt er een vrijstelling en is geen goedgekeurd prospectus vereist. Maar wel onder de voorwaarden dat aan de consumenten een informatiememorandum beschikbaar wordt gesteld, de AFM van tevoren wordt geïnformeerd (meldplicht) en de zogenaamde vrijstellingsvermelding wordt gehanteerd: “Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen prospectusplicht voor deze activiteit.” Kijk goed na hoe en waar je de vrijstellingsvermelding precies moet gebruiken. Dat luistert erg nauw.
NB: HIER opgewekt ontvangt regelmatig signalen van coöperaties die moeilijkheden ondervinden bij het invullen van het AFM informatiedocument. Zie voor de stappen die gelden voor een postcoderoosproject van een energiecoöperatie het Stappenplan Wft bij postcoderoosproject. De ervaringen van coöperaties met de AFM melding en het informatiedocument horen wij graag, deel ze met ons!
De energiecoöperatie als beleggingsinstelling
Veel coöperaties praten dus over rendement. Dat is uiteraard aantrekkelijk om leden te werven. En met de huidige lage spaarrente groeit ook de interesse voor duurzame energieprojecten. Claassen: “Voor een beleggingsinstelling gelden weer specifieke voorschriften en regels vanuit de AFM. Daar kan je mee te maken hebben, zodra je als coöperatie geld ophaalt, dat collectief belegt in een project BV en het daarmee behaalde rendement weer over de leden verdeelt naar rato van hun inleg.” Op dat moment heb je in beginsel een vergunning van de AFM nodig. Bij veel energiecoöperaties is dat helemaal niet hun bedoeling. Een vaak terugkerend discussiepunt is of je als energiecoöperatie belegt of onderneemt in duurzame energie. In het eerste geval kwalificeer je wel als beleggingsinstelling; in het tweede geval niet. Verder is relevant hoe je kapitaal ophaalt bij de leden. Gebeurt dit in de vorm van ‘vreemd vermogen’, bijvoorbeeld een obligatielening, dan kwalificeer je volgens de AFM niet als beleggingsinstelling. Allemaal aspecten om rekening mee te houden bij de oprichting en inrichting. Er is verder wel een aantal vrijstellingen, zoals een beperking tot 150 participanten of een minimale inleg van € 100.000, maar die zullen de gemiddelde energiecoöperatie geen soelaas bieden.
Leningen ophalen of ‘bankje spelen’ is verboden
Wat ook niet algemeen bekend blijkt, is het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek. Van opvorderbare gelden is sprake bij geld dat voor een bepaalde termijn wordt uitgeleend door leden, en ooit weer wordt terugbetaald. Hoewel DNB in theorie ontheffing kan verlenen op dit verbod, is DNB daarmee zeer terughoudend. Wat kun je dan doen als coöperatie? Het verbod geldt niet als de gelden zijn aangetrokken door de uitgifte van effecten, bijvoorbeeld in de vorm van obligatieleningen. “Let er op,” zegt Claassen, “een obligatielening kwalificeert wel weer als effect, zodat je in dat geval wel weer onder de prospectusplicht/-vrijstelling valt.” De term ‘publiek’ luidde voorheen ‘buiten besloten kring’, hetgeen wellicht een klank van herkenning is. Vaak lijkt te worden gedacht dat de leden van een coöperatie per definitie een besloten kring vormen en het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden of het bankverbod dus niet van toepassing zijn. Dat is echter te kort door de bocht en zal zeker niet in alle gevallen zo zijn. Al was het maar omdat de juridische relatie (het lidmaatschap) al moet bestaan vóórdat het voornemen bestaat om opvorderbare gelden aan te trekken.
Ook bankieren zonder vergunning is verboden. Daarvan is sprake als een energiecoöperatie opvorderbare gelden aantrekt en dat vervolgens doorleent aan de project BV. Er wordt dan eigenlijk een krediet verstrekt door de coöperatie aan de project BV middels geleend geld. Claassen: “Zonder bankvergunning van DNB, is dat dus verboden.” Ook het verlenen van beleggingsdiensten is verboden zonder vergunning. Van een beleggingsdienst kan sprake zijn als leden rechtstreeks aandelen verkrijgen in een Project B.V. en de energiecoöperatie daarbij ‘bemiddelt'. Daarvan lijkt bij energiecoöperaties echter niet snel sprake te zijn.
Oplossing: the happy flow
Hoe voorkom je dat je onder het strenge toezicht van de AFM en DNB komt te vallen en allerlei vergunningen moet aanvragen als coöperatie? Claassen: “Je moet dan kapitaal ophalen in de vorm van obligatieleningen. De coöperatie investeert dat geld vervolgens in aandelen in een project BV of gaat zelf ondernemen, bijvoorbeeld via een windpark. Let wel, je moet dus echt ondernemen en niet beleggen. Het totaalbedrag moet bovendien onder de € 5 mln. per jaar blijven om te kunnen profiteren van prospectusvrijstelling. In het geval je onder die prospectusvrijstelling valt moet je je project vooraf bij de AFM te melden via het AFM informatiedocument en dien je in al je uitingen naar buiten de vrijstellingsvermelding te vermelden. Dus op je website, in je flyers, etc. Het Ministerie van Financiën is overigens wel voornemens om ook voor het aanbieden van obligatieleningen een vergunningplicht in te voeren. Deze ‘happy flow’ lijkt dus nog maar tijdelijk.”
Tips
- De regelgeving is complex, wijzigt regelmatig en is bepaald niet toegankelijk is voor een ondernemer die hier niet dagelijks mee te maken heeft, bovendien schuilt het venijn vaak in de nuances: schroom niet tijdig juridisch advies in te winnen;
- Met de Wft is niet gezegd dat een project niet kan, maar wel dat moet worden bezien hoe de plannen toezichtsrechtelijk kwalificeren en met welke randvoorwaarden rekening moet worden gehouden, zoals vergunningplicht of informatieverplichtingen;
- Zorg dat je als energiecoöperatie rendement niet voorop stelt. Blijf ondernemen en hou voor ogen dat het doel in eerste instantie is: het lokaal opwekken van duurzame energie.
Dit artikel is tot stand gekomen met dank aan Ronald Korpershoek (Rabobank) en Michiel Claassen (FIZ Advocaten) en is geschreven n.a.v. de gelijknamige deelsessie tijdens het evenement HIER opgewekt 2017. Download ook de bijhorende presentatie. Zie ook voor meer informatie het artikel 'Financieel toezicht op coöperaties' op de website van de Nationale Coöperatieve Raad (NCR)
